Подписка на новости

Будьте в курсе новостей, подпишитесь на рассылку и получайте новости на свой e-mail!

Введите Ваш e-mail:

Следите за нами в

Консалтинговая компания в ВКонтактеКонсалтинговая компания в G+Консалтинговая компания в FacebookКонсалтинговая компания в Twitter


Форс-мажорные обстоятельства в коммерческих договорах: что следует предусмотреть?

Тема форс-мажора занимает очень важное место в любом коммерческом контракте, а четкое понимание термина «форс-мажор» в случаях чрезвычайных ситуаций, таких как АТО, поможет компаниям избежать выплат пени или штрафа в случае невыполнения договорных обязательств.

1. Что такое форс-мажор.

Следует знать, что в законодательстве Украины (де-юре) не закреплено термин «форс-мажорные обстоятельства», что порождает постоянные дискуссии относительно четкого толкования его определения.
Гражданский кодекс Украины вообще избегает термина «форс-мажор». Согласно ст.617 Гражданского кодекса Украины, лицо, нарушившее обязательство, освобождается от ответственности за нарушение обязательства, если она докажет, что это нарушение произошло вследствие случая или непреодолимой силы.

Хозяйственный кодекс Украины в ст.218 только повторяет определение непреодолимой силы, и указывает перечень обстоятельств, не относящихся к непреодолимой силы, и которые полностью совпадают с обстоятельствами, приведенными в ст.617 Гражданского кодекса Украины относительно случая.

В свою очередь, Высший хозяйственный суд Украины отмечает в своем письме от 09.09.01 (№ 01-2.2 / 279), что понятие «форс-мажор» и «непреодолимая сила» не являются тождественными, поскольку категория непреодолимой силы включает в себя только стихийные природные явления, в то время как категория форс-мажора охватывает только конечный список событий общественной жизни, которые стороны на диспозитивных основаниях определяют в договоре как право на освобождение от дальнейшего исполнения обязательств.

Итак, в настоящее время существует путаница относительно толкования терминов «форс-мажорные обстоятельства» и «непреодолимая сила».

Учитывая вышеизложенное, во избежание споров, автор этой статьи рекомендует сторонам самостоятельно указывать в договоре, что в форс-мажорными обстоятельствами они понимают все обстоятельства, которые будут препятствовать выполнению договорных обязательств (в том числе, обстоятельства непреодолимой силы).

Что же касается внешнеэкономических правоотношений, то наиболее удачным формулировкой «форс-мажорных обстоятельств» указано в ст.79 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров от 11.04.1980, поскольку оно было сформировано в результате анализа практики многих стран. Указанная статья закрепляет, что сторона не несет ответственности за невыполнение любого из своих обязательств, если докажет, что оно было вызвано препятствием вне ее контроля и что от нее нельзя было разумно ожидать принятия этого препятствия при заключении договора либо избежания или преодоления этого препятствия или его последствий.

Итак, если под термином «форс-мажорные обстоятельства» считать все обстоятельства, которые будут препятствовать выполнению договорных обязательств (что, в основном, и следует делать), то к таким обстоятельствам следует относить:

1) обстоятельства непреодолимой силы, действие которых может быть вызвано исключительными погодными условиями и стихийным бедствием (Acts of God) (например, эпидемия, сильный шторм, циклон, ураган, торнадо, ураган, наводнение, нагромождение снега, град, заморозки, замерзания моря, проливов, портов, перевалов, землетрясение, молния, пожар, засуха, проседание и сдвиг почвы, другие стихийные бедствия и т.п.);

2) непредвиденные обстоятельства, которые происходят независимо от воли и желания сторон (угроза войны, вооруженного конфликта или серьезная угроза такого конфликта, включая, но не ограничиваясь, враждебные атаки, блокады, военные эмбарго, действия иностранного врага, общую военную мобилизацию, военные действия, объявленную и необъявленную войну, действие общественного врага, возмущения, акты терроризма, диверсии, пиратства, беспорядки, вторжения, революции, мятежи, восстания, массовые беспорядки, ограничения комендантского часа, экспроприации, принудительное изъятие, захват предприятий, реквизиции, общественные демонстрации, блокада, забастовка, авария, противоправные действия третьих лиц, пожар, взрыв, длительные перерывы в работе транспорта и т.п.);

3) условия, регламентируемые соответствующими органами исполнительной власти, а также связанные с ликвидацией последствий, вызванных исключительными погодными условиями и непредвиденными ситуациями;

4) обстоятельства, предусмотренные сторонами обязательства непосредственно в договоре, и которые через чрезвычайный характер этих обстоятельств является основанием для освобождения сторон договора от хозяйственной ответственности в случае нарушения обязательство через данные обстоятельства (ч.3 ст.219 Хозяйственного кодекса Украины).

В любом случае следует знать, что исключительный перечень форс-мажорных обстоятельств не существует, и он может быть ограничен только договором.

Существует четыре основных элемента юридического состава препятствия (форс-мажора), наличие которых должна доказать сторона договора, ссылается на наступление такого препятствия. К ним следует относить следующие:

  • событие (форс-мажорное обстоятельство) должна находиться вне контроля стороны и иметь чрезвычайный характер;
  • непредсказуемость обстоятельств (их наступления и последствия были предусмотреть, в частности, на момент заключения соответствующего договора, перед сроком наступления обязательства или до наступления налогового долга). В противном случае, если в момент заключения договора, например, на территории, по которой планировалось осуществить транспортировку товара, были вооруженные конфликты или действовал закон, требующий от стороны получения любых разрешений или иных действий подобного характера, или воздержание от таковых, то фиксируется, что сторона знала о таких форс-мажорные обстоятельства и в момент заключения договора приняла на себя любые риски, связанные с таким выполнением;
  • причинно-следственная связь между обстоятельством (событием) и невозможностью выполнения стороной своих конкретных обязательств (по договору, контракту, соглашению, законом, нормативным актом, актом органов местного самоуправления и т.п.);
  • невозможность выполнения и альтернативного выполнения. Сторона ищет освобождения от ответственности в связи с форс-мажором, должна доказать, что не только исполнение, но и любое альтернативное исполнение в данных обстоятельствах было невозможно, нецелесообразно или экономически абсолютно невыгодным.

Примером может послужить дело Tsakiroglou & Co. Ltd. v. Noblee & THorl Gmbh. Согласно материалам, продавец заявил об освобождении от обязательств по договору поставки земляных орехов на том основании, что Суэцкий канал, через который он перевозил товар, был закрыт. Суд не принял такого довода, потому существовал другой путь для перевозки (Мыс Доброй Воли), и он рассматривался достаточной альтернативой Суэцкому каналу, даже если это накладывало дополнительные расходы.

Компаниям следует знать, что форс-мажорные обстоятельства могут влиять на выполнение следующих обязательств:

  • выполнение договорных обязательств;
  • выполнения налоговых обязательств.

Договорное регулирование форс-мажора (lex mercatoria) является очень важным разделом в коммерческих контрактах. Форс-мажорная оговорка является инструментом, позволяющим сторонам расширить или сузить перечень форс-мажорных обстоятельств, определить порядок уведомления о наступлении обстоятельства форс-мажора, и тому подобное.

По выполнению налоговых обязательств, то в этой ситуации существуют три основных последствия для субъектов налогообложения, которые могут наступить в связи с обстоятельствами форс-мажора:

  • рассрочка и отсрочка денежных обязательств или налогового долга налогоплательщика (ст.100 НКУ);
  • списания безнадежного налогового долга (ст.101 НКУ);
  • продления предельных сроков для подачи налоговой декларации и других документов (п.102.6 ст.102 НКУ).

Однако, не все события следует относить к форс-мажорных обстоятельств. Законодательством Украины (в частности, ст.218 Хозяйственного кодекса Украины) определен перечень обстоятельств, не считаются форс-мажором, в частности:

  • финансовый и экономический кризис, дефолт (поскольку факт экономического спада охватывается понятием «предпринимательский риск» и не носит чрезвычайного характера);
  • рост официального и коммерческого курсов иностранной валюты к национальной валюте;
  • несоблюдение (нарушение) своих обязанностей контрагентом должника;
  • обстоятельства, относящиеся к коммерческому риску;
  • запрет или иное решение государственных органов власти, связанные с нарушением условий проведения коммерческой деятельности одной из сторон договора;
  • отсутствие на рынке нужных для выполнения обязательства товаров, а также необходимых средств у должника, т.п.

Что же касается существенных изменений обстоятельств (hardship) (осложнений при выполнении договора), то эти события по своей сути является особой категорией непредвиденных обстоятельств, при наступлении которых, в отличие от форс-мажора, надлежащее выполнение возможно, но в силу их непредсказуемости существенно осложненным. Да, иногда, после заключения контракта, обстоятельства изменяются настолько, что сторонам невыгодно продолжать выполнение условий контракта. Согласно ст. 652 Гражданского кодекса Украины, изменение обстоятельств является существенным, если они изменились настолько, что, если бы стороны могли это предвидеть, они не заключили бы договор или заключили бы его на других условиях. В случае существенного изменения обстоятельств, которыми стороны руководствовались при заключении договора, договор может быть изменен или расторгнут по соглашению сторон. Если стороны не достигнут согласия относительно приведения договора в соответствие с обстоятельствами, существенно изменились, договор может быть расторгнут или изменен по решению суда.

Данная статья не исследует институт существенных изменений обстоятельств (hardship).

2. Кто может подтверждать форс-мажорные обстоятельства.

Что касается украинской практики, в соответствии с Регламентом удостоверения Торгово-промышленной палатой Украины и региональными торгово-промышленными палатами форс-мажорных обстоятельств (обстоятельств непреодолимой силы), утвержденного Решение президиума ТПП Украины от 15.07.2014 г. (N40 (3)):

  • ТПП Украины (в частности, Департамент юридического обеспечения ТПП Украины) осуществляет заверение форс-мажорных обстоятельств в соответствии с:
    • Условий внешнеторговых сделок и международных договоров Украины, норм законодательства, ведомственных нормативных актов;
    • Условий договоров, контрактов, типовых договоров, соглашений между резидентами, в которых непосредственно предусмотрено отнесение такой функции к компетенции ТПП Украины.
  • региональные ТПП (в частности, уполномоченные лица региональных ТПП) осуществляют заверение форс-мажорных обстоятельств в соответствии с:
    • Условий договоров, контрактов, типовых договоров, соглашений и т.п. между резидентами, норм законодательства, ведомственных нормативных актов, органов местного самоуправления, в которых непосредственно предусмотрено отнесение такой функции к компетенции региональных торгово-промышленных палат / соответствующей региональной ТПП;
    • А также, осуществляющим предоставление информационно-консультационных услуг, способствующих заинтересованным лицам в подготовке заявок и формировании необходимого пакета документов, с последующей передачей этих заявок и документов на рассмотрение ТПП Украины (по вопросам, отнесенным к компетенции ТПП Украины).

Согласно информации, размещенной на сайте ТПП Украины, тарифы на услуги по засвидетельствование форс-мажорных обстоятельств следующие:

  • общий тариф - 1920 грн, включая НДС;
  • для сельскохозяйственных производителей - 480 грн, включая НДС;
  • временный тариф на услуги по засвидетельствование форс-мажорных обстоятельств по обращению налогоплательщиков, находящихся в Луганской и Донецкой областях (в зоне проведения АТО, на период ее проведения), на предмет продления предельных сроков представления налоговой отчетности и рассрочки/отсрочки денежных налоговых обязательства 'язань - 240 грн, включая НДС.

Что же касается международной практики, то в соответствии с Обобщенной информации о практике подтверждения форс-мажорных обстоятельств, предоставленной Министерством экономики и вопросов европейской интеграции Украины письмом от 29.06.04 (№50-29/1102), органы, подтверждающие факты форс-мажора по рубежом различаются, а в некоторых - даже вообще отсутствуют. Например, в Австрии форс-мажорные обстоятельства могут быть удостоверены австрийскими нотариальными конторами, полицией, или выдаются соответствующие справки-подтверждения предприятиями-партнерами. В Великобритании все события, которые рассматриваются как форс-мажор, должны быть подкреплены соответствующими официальным заявлениям правительства. В Нидерландах форс-мажорные обстоятельства удостоверяются нотариусом, муниципалитетом или руководящим органом провинций, однако этот перечень не является исчерпывающим.

Следует знать, что выводы (справки, пр.) Таких органов, как полиция, как правило, сводятся к подтверждению факта наступления соответствующего события. При этом такой вывод не содержит каких-либо объяснений по причинно-следственной связи между событием чрезвычайного характера и невыполнением стороной обязательства по договору.

3. Документы, удостоверяющие форс-мажорные обстоятельства, и порядок их получения.

Документом, удостоверяющим форс-мажорные обстоятельства, сертификат (в определенных договорах, законодательных и нормативных актах упоминается также как заключение, справка, подтверждение) о форс-мажорные обстоятельства.

Форма сертификата устанавливается ТПП Украины. Сертификат выдается ТПП Украины или региональной ТПП согласно действующему законодательству, условиям договора (контракта, соглашения и т.п.) и в соответствии с Регламентом заверения ТПП Украины и региональными ТПП форс-мажорных обстоятельств (обстоятельств непреодолимой силы), утвержденного Решением президиума ТПП Украины от 15 июля 2014 г. . (N40 (3)).
Подтверждение форс-мажорных обстоятельств ТПП Украины и региональными ТПП.

ТПП Украины ведет единый Реестр сертификатов, выданных ТПП Украины и региональными ТПП, об удостоверении форс-мажорных обстоятельств и Реестр уполномоченных лиц (сотрудники ТПП Украины и сотрудники региональных ТПП, которые допущены к рассмотрению заявлений по удостоверению форс-мажорных обстоятельств).

Информацию о внесенных в Реестр сертификаты могут быть предоставлены по заявлению заинтересованного лица, стороны по договору, контракту, соглашению государственного органа, которому предоставлены полномочия по налоговым обязанностей постановлением суда и других органов, которым в соответствии с законодательством Украины предоставлено право получения копий, выписок и / или изъятия документов. Реестр сертификатов о форс-мажорные обстоятельства ограничен для публичного доступа.

Основанием для подтверждения форс-мажорных обстоятельств является:

  • наличие одной или более форс-мажорных обстоятельств, определенных как непреодолимый влияние на выполнение соответствующего обязательства таким образом, что делает невозможным его выполнение в срок, наступил (наличие причинно-следственной связи между обстоятельством и невозможностью исполнения обязательства в срок, предусмотрен в соответствии законодательством, ведомственными нормативными актами, договором, контрактом, соглашением, типовым договором и т.д.).

Форс-мажорные обстоятельства удостоверяются ТПП Украины или региональными ТПП по заявлению заинтересованного лица по каждому отдельному случаю. В заявлении необходимо указать:

  • наличие по договору, контракту, соглашению и/или законом, нормативным актом установленных обязательств;
  • предусмотрен срок исполнения обязательств;
  • объемы и условия выполнения обязательств;
  • форс-мажорные обстоятельства;
  • начало возникновения форс-мажорных обстоятельств и срок действия, которые, по мнению заинтересованных сторон, невозможным выполнение этих обязательств.

К такому заявлению необходимо приложить следующие документы:

  • должным образом (с подписью ответственного лица и печатью заявителя) заверенная копия договора, контракта, соглашения и т.п. (со всеми приложениями, изменениями и дополнениями, спецификациями, если таковые были заключены), копия нормативного акта, которым предусмотрено обязательство, документ, подтверждающий его периодичность, срок наступления, объем;
  • данные заявителя об объеме выполненных обязательств по договору, контракту, соглашению и т.п. или в соответствии с актом органов государственной власти;
  • данные заявителя о невыполненных обязательствах по договору, контракту, соглашению и т.п. или в соответствии с актом органов государственной власти, которые невозможно выполнить из-за наступления форс-мажорных обстоятельств (обстоятельств непреодолимой силы);
  • документ, подтверждающий уведомление другой стороны о наступлении форс-мажорных обстоятельств (обстоятельств непреодолимой силы);

оригиналы документов компетентных государственных органов, подтверждающие факт обстоятельств, на которые ссылается заявитель, день их наступления. Такими документами могут быть: справки ГМЦ о погодных условиях, протоколы (решения) комиссии по вопросам техногенно-экологической безопасности и чрезвычайных ситуаций при областной (районной) государственной администрации, признают события и их последствия чрезвычайной ситуацией, акты о пожаре, подтверждение Министерства здравоохранения 'я относительно наступления эпидемии, подтверждение МО, СНБО, Информационного Центра АТО о военных действиях, проведения антитеррористических операций на определенных территориях, постановления Правительства о запрете экспорта и импорта товаров, подтверждение органов местной власти о объявлена забастовка и т. п.
Бремя доказывания наступления форс-мажорных обстоятельств несет заявитель. Заявитель несет полную ответственность за достоверность изложенных фактов, предоставленных документов, доказательств, данных и т.п., правильность заверенных ней копий согласно действующему законодательству Украины.

Такое заявление рассматривается в срок не более 10 рабочих дней. Можно заказать срочное рассмотрение заявления, и сократить срок рассмотрения до 5 рабочих дней. Сертификат выдается на украинском или русском языке по желанию заявителя, и, по соответствующему заявлению, может быть выдан дополнительно иностранным языком.

В случае, если по результатам рассмотрения заявления и представленных документов усматривается, что форс-мажорные обстоятельства отсутствуют или отсутствует причинно-следственная связь между обстоятельствами форс-мажора и невыполнением обязательства, или недостаточно документов, подтверждающих факт наступления форс-мажорных обстоятельств, ТПП Украины (или, региональная ТПП) направляет заявителю ответ об отказе в удостоверении форс-мажорных обстоятельств или, соответственно, оставляет такое заявление без рассмотрения. Заявитель вправе повторно обратиться в ТПП Украины (или, региональной ТПП) после исправления тех недостатков, которые были указаны в ответе об оставлении заявления без рассмотрения/отказе.

Сертификат о форс-мажорные обстоятельства может быть обжалован в Регламентный комитет ТПП Украины по вопросам сертификации форс-мажорных обстоятельств. Такое обжалование должно быть осуществлено в течение трех месяцев с даты, когда стороне стало известно о выдаче сертификата.

Следует знать, что ТПП Украины пошла на встречу предприятиям и утвердила на период проведения АТО временный тариф на услуги по удостоверению форс-мажорных обстоятельств по обращениям налогоплательщиков из Донецкой и Луганской областей. Однако, это означает только:

  • удлинение предельных сроков представления налоговой отчетности;
  • рассрочки и отсрочки денежных налоговых обязательств.

В таком случае налогоплательщик подает в ТПП Украины заявление установленной формы, выписку из Госреестра на дату обращения. Заявитель по своему усмотрению имеет право к заявлению приложить документы, которые могут подтвердить невозможность осуществления хозяйственной деятельности (например, приказ по предприятию о приостановлении деятельности).

Кстати, правительство Украины утвердило перечень населенных пунктов, на территории которых осуществлялась антитеррористическая операция.

В основном, существуют следующие основания для отказа в подтверждении форс-мажорных обстоятельств:

  • в договоре ТПП Украины не была указана организация показала форс-мажорные обстоятельства;
  • в договоре вообще не предусмотрен раздел о форс-мажорные обстоятельства;
  • договор был заключен уже в период наступления явных форс-мажорных обстоятельств (например, проведение АТО). То есть, стороны на то время уже могли перевидеть обстоятельства, которые будут препятствовать выполнению договорных обязательств. А это противоречит самому понятию форс-мажора.

Налоговый кодекс Украины имеет свой взгляд на подтверждение форс-мажора.

Так, согласно п.159.3.5 ст.159, считается подтверждением форс-мажорных обстоятельств следующее:

  • подтверждение Торгово-промышленной палаты Украины о наступлении обстоятельств непреодолимой силы или стихийного бедствия на территории Украины;
  • подтверждение уполномоченных органов другого государства, легализованных консульскими учреждениями Украины, в случае наступления обстоятельств непреодолимой силы или стихийного бедствия на территории такого государства;
  • решение Президента Украины о введении чрезвычайной экологической ситуации в отдельных местностях Украины, утвержденного Верховной Радой Украины, или решение Кабинета Министров Украины о признании отдельных местностей Украины пострадавшими от наводнения, засухи, пожара и других видов стихийного бедствия, в том числе решение о признании отдельных местностей пострадавшими от неблагоприятных погодных условий, повлекших за собой потерю урожая сельскохозяйственных культур в объемах, превышающих 30 процентов среднего урожая за предыдущие пять календарных лет.
4. Что следует предусмотреть в договоре. практические рекомендации.

Законодательством Украины не установлен четкий перечень обстоятельств, которые можно отнести к форс-мажорных обстоятельств, а также не урегулированы другие вопросы, которые возникают (или могут возникнуть) в случае наступления форс-мажора. Следовательно, сторонам следует четко урегулировать все вопросы форс-мажора в договоре. Это позволяет сделать принцип свободы договора. Так, согласно ст.627 Гражданского кодекса Украины, стороны свободны в заключении договора, выборе контрагента и определении условий договора с учетом требований этого Кодекса, других актов гражданского законодательства, обычаев делового оборота, требований разумности и справедливости.

Во избежание сложностей при убеждении о наступлении форс-мажорных обстоятельств, представляется целесообразным еще на этапе подготовки проекта договора включить в его содержание следующие положения:

  • четкий перечень обстоятельств, которые могут считаться форс-мажором и быть основанием освобождения от ответственности за невыполнение договорных обязательств;
  • детальный порядок и сроки уведомления контрагента о наступлении препятствий выполнения обязательства, которые могут быть отнесены к форс-мажору;
  • перечень организаций, которые могут свидетельствовать наступления форс-мажорных обстоятельств и требования к документам-свидетельств;
  • возможность досрочного расторжения контракта в случае превышения предельного срока существования форс-мажорных обстоятельств.

Следует знать, что наличие только документа об удостоверении форс-мажорных обстоятельств автоматически не освобождает контрагента от ответственности. Для того, чтобы наступление форс-мажорных обстоятельств действительно стало основанием освобождения от ответственности за невыполнение договорных обязательств, необходимо в течение разумного срока после наступления обстоятельств, которые могут быть признаны форс-мажорными, известить другую сторону о препятствии и его влиянии на способность осуществить выполнения.

Даже если сторона не уверена в правильности своей позиции (или наступили форс-мажорные обстоятельства или нет), чаще всего, более эффективно ссылаться на форс-мажорные оговорки при первой же возможности, а затем собирать соответствующие доказательства их наступления. Как сделать это правильно зависит от условий договора и требует осторожности, поскольку это запускает определенные механизмы, предусмотренные в таких договорах.

При использовании и применении оговорки о форс-мажорных обстоятельств во внешнеэкономических контрактах стоит обратить внимание на:

  • Предостережение Международной Торговой Палаты 2003 о форс-мажор (публикация МТП № 650);
  • Стандартные оговорки о форс-мажоре и осложнения в ВЭД-договорах на основе нового Типового контракта МТП международной купли-продажи товаров (публ. МТП № 738).

Следует также знать, что другие положения и условия контракта могут влиять на толкование форс-мажорных оговорок. Многие договоры купли-продажи предусматривают кроме форс-мажорных обстоятельств предостережение о невыполнении договора одной из сторон (Default clause). Его также необходимо принимать во внимание при рассмотрении проблемных вопросов, поскольку такая оговорка содержит условия, регулирующие случаи невыполнения договора. Каким образом условия двух оговорок будут истолкованы и в чью пользу, зависит от конкретной ситуации, сложившейся по контракту на момент наступления форс-мажорных обстоятельств (например, было в то время осуществлено загрузки товара до грузового автомобиля, готов груз на складе до загрузки , успевает грузовой автомобиль вовремя обеспечить доставку груза, др.).

И главное: всегда внимательно читайте раздел контракта «форс-мажорные обстоятельства» и оценивайте реальные риски форс-мажоров. Указывайте их в договоре во избежание дальнейшей ответственности за невыполнение обязательств.

Денис Соснин, юрист

Источник: ЛІГА.блоги

Добавить комментарий


Защитный код
Обновить